Відповідно до загальної статті 1 Женевської конвенції, держави повинні поважати і забезпечувати повагу до Конвенцій за будь-яких обставин, а також повинні вживати заходів, необхідних для припинення дій, що суперечать їхнім положенням.³¹ Згідно зі звичаєвим МГП, зобов’язання держав поважати та забезпечувати повагу до міжнародного гуманітарного права також поширюється більш загально на всі МЗК та НМЗК.³² Навіть держави, що не є учасницями конкретного конфлікту, мають зобов’язання в цьому відношенні.³³ Як частина виконання цього більш загального положення, криміналізація сексуального насильства у всіх його формах та у всіх збройних контекстах є важливими кроком, необхідним для припинення СНПК.³⁴

Приватні суб’єкти, включаючи приватні військові та охоронні компанії (ПВОК). Відповідно до МГП, держави мають зобов’язання запобігати та реагувати на порушення МГП, вчинені приватними суб’єктами.³⁵ У певних випадках, держави можуть також нести пряму відповідальність за порушення, які тягнуть за собою подальші зобов’язання, наприклад, забезпечення репарацій.³⁶

Зобов’язанням держав приділяється особлива увага у зв’язку з діяльністю ПВОК, включаючи: “озброєну охорону та захист осіб і об’єктів, таких як конвої, будівлі та інші місця; обслуговування та експлуатацію систем озброєння; утримання під вартою ув’язнених; консультування або підготовку місцевих сил і співробітників служб безпеки”.³⁷

Зобов’язання держав, які наймають ПВОК, держав, на територіях яких вони діють, та держав, де ПВОК розташовані, є, у цілому, схожими.³⁸ Усі повинні вживати ефективних заходів щодо забезпечення поваги ПВОК та їхніх працівників до МГП. МНП прямо застосовується до працівників ПВОК у ситуаціях збройного конфлікту, так само, як і до інших приватних суб’єктів.

Приналежність ПВОК до категорії цивільних осіб або комбатантів не має значення: для виконання своїх загальних зобов’язань за статтею 1 держави повинні запобігати шкоді, заподіяній не лише їхніми представниками, але й приватними особами, і гарантувати їхнє покарання “з належною ретельністю”, якщо така шкода вже була заподіяна. Усі держави повинні притягувати до відповідальності за воєнні злочини, вчинені працівниками ПВОК та іншими приватними особами.³⁹ Залежно від обставин, держави повинні також притягувати до відповідальності генерального директора та вище керівництво компанії, зрештою, так само, як військову та цивільну владу, за те, що вони не змогли належним чином здійснювати контроль на злочинцями.⁴⁰

Відкритий характер положень МГП, що стосуються посягань на особисту гідність та честь особи, на додаток до значних змін у міжнародній та національній юриспруденції,⁴¹ роз’яснив, що сексуальне насильство не обмежується одним лише фізичним проникненням у тіло.⁴²

СНПК описує дії сексуального характеру, які застосовують до будь-якої особи за примусових обставин. Примусові обставини можуть включати в себе “силу, погрози застосування сили, примус, спричинений, наприклад, страхом насильства, затримання, ув’язнення, психологічним пригніченням чи зловживанням владою”.⁴³

Збройні сили, медичний персонал та капелани. “У мирний час, так само, як у час війни”, держави повинні поширювати МГП “якомога ширше” (формулювання, яке не дає державам абсолютної дискреції),⁴⁴ “зокрема, серед збройних сил, медичного персоналу та капеланів”.⁴⁵ Вони повинні включати МГП у програми військової підготовки. Особливо, командири повинні забезпечувати обізнаність серед збройних угрупувань під їхнім контролем про зобов’язання відповідно до МГП.⁴⁶

Більше того, держави повинні доводити норми МГП до відома осіб, уповноважених здійснювати державну владу, а також осіб, які діють за їхніми вказівками, або під їхнім керівництвом чи контролем. Держави можуть покласти завдання поширення МГП на державні органи або, за необхідності, на інших осіб і груп, які можуть бути уповноважені на державному рівні допомагати державі у виконанні цього зобов’язання. Національні товариства можуть відігравати значну роль у поширенні МГП.⁴⁷

Таке поширення не може бути виключно як поширенням знань: хоча обізнаність щодо закону може виступати стримуючим фактором, проте, цього недостатньо, аби викликати повагу. “Доктрина, освіта, підготовка та обладнання, а також санкції є ключовими факторами у формуванні поведінки носіїв зброї під час операцій”.⁴⁸ Держави повинні видавати військові матеріали з МЗК та СНПК або інтегровувати їх у їхні польові посібники. Вони можуть також розробляти більш детальні матеріали, курси та фільми задля навчання їхніх збройних сил, залежно від ролей і обов’язків конкретної цільової аудиторії. Ну і зрештою, вони повинні включати МГП у їхню постійну практичну підготовку та вправи: “така інтеграція повинна мати на меті натхнення та вплив на формування військової культури та її основних цінностей”.⁴⁹ Цінностей, які можуть бути належним чином доповнені вивченням міжнародного права прав людини (МППЛ).⁵⁰

“У мирний час, так само, як у час війни” позначає це зобов’язання як таке, що стосується як запобігання, так і гуманітарного реагування. Зусилля держав щодо поширення МГП не повинні починатися тільки після того, як виникає збройний конфлікт, і коли принципів МГП стає значно важче навчити. Поширення МГП у мирні часи дозволяє програмам та матеріалам бути підлаштованими під потреби більш конкретної авдиторії, а знання про МГП вкорінюються і засвоюються значно глибше.⁵¹

Цивільне населення. У мирний час, так само, як і в час війни, держави повинні поширювати МГП і серед цивільних програм підготовки “якомога ширше”.⁵² Зокрема, вони повинні робити це для “членів виконавчої, законодавчої та судової влади, а також співробітників правоохоронних органів”. Цивільні програми підготовки можуть проводитись у формі спеціальних навчальних курсів для працівників(-иць) сфери медіа з метою заохочення їх до точного висвітлення правових і гуманітарних питань збройного конфлікту. Вивчення МГП може бути також включеним у програми, спрямовані безпосередньо на цивільне населення, наприклад, у шкільні або університетські навчальні програми.⁵³

Держави повинні застосовувати МГП без дискримінації.⁵⁴ Захист осіб, які перебувають у руках сторони конфлікту, повинен бути гарантований без несприятливих відмінностей за ознакою раси, кольору, статі, мови, релігії чи переконань, політичних або інших поглядів, національного або соціального походження, майнового стану, народження або іншого статусу, або за будь-якими іншими подібними критеріями.⁵⁵ Заборона дискримінації не означає заборону диференціації в ставленні: держави повинні пам’ятати про те, як виконання зобов’язань, перелічених у цьому розділі, впливає на різні, різноманітні групи, і про те, що, ймовірно, доведеться вжити додаткових заходів для забезпечення їхнього захисту.

Пряме посилання на “стать” у МГП означає, що держави повинні заборонити посягання на особисту гідність, незалежно від статі потерпілої особи чи кривдника.⁵⁶ Хоча деякі типи сексуального насильства (такі, як примусова вагітність, примусовий аборт чи примусова перевірка цноти) не можуть впливати на всіх, заборона СНПК стосується не тільки жінок, але й будь-яких інших осіб, включаючи чоловіків та хлопців.⁵⁷ Звісно, МГП спеціально передбачає захист жінок та дітей (хлопців та дівчат) від СНПК у деяких положеннях, проте, інші положення забороняють СНПК незалежно від гендеру.⁵⁸

“Жінки, дівчата, чоловіки та хлопці є особливо вразливими до зґвалтувань та інших форм сексуального насильства,”⁵⁹ коли вони позбавлені свободи у зв’язку зі збройним конфліктом.” Ті, хто стали військовополоненими (статус, що застосовується лише в МЗК до осіб, які беруть активну участь у бойових діях),⁶⁰ “за будь-яких обставин мають право на повагу до їхньої особи та честі”; держави повинні завжди ставитися до них гуманно та захищати їх від “проявів насильства або залякування”.⁶¹ Це важливо у випадках затримання, які можуть становити примусові обставини.⁶² “Повага до їхніх осіб” покладає на держави зобов’язання проявляти належну обачність, пам’ятаючи про різні ризики, із якими зустрічається кожна ув’язнена особа, і які охоплюють гендер та сексуальну орієнтацію, що також є важливим, оскільки жінки та сексуальні і гендерні меншини піддаються непропорційно високому ризику СНПК.⁶³

Ті особи, які брали участь у конфлікті, проте, зараз не беруть активної участі в бойових діях і є, тим не менш, позбавленими свободи, також мають право на захист. Держави повинні відноситися до них гуманно у всі часи та захищати цих осіб, їх честь від усіх актів чи загроз насильства.⁶⁴

У НМЗК особи, позбавлені свободи, мають право на такий самий захист.⁶⁵

Жінки-військовополонені. Держави повинні ставитися до всіх військовополонених однаково і це вимагає розуміння того факту, що заборона дискримінації не є забороною диференціації в ставленні.⁶⁶ Згідно зі статтею 14(2) Четвертої Женевської конвенції, до жінок-військовополонених повинні ставитися з усією повагою, обумовленою їхньою статтю, та у всіх випадках наділяти їх тими ж перевагами в ставленні, що надаються і чоловікам. Це зобов’язання має численні наслідки для недискримінації у ставленні до жінок, у тому числі, з огляду на підвищений ризик СНПК для жінок-військовополонених. Як результат, держави повинні вживати проактивних заходів задля запобігання його виникненню з боку охоронців або інших ув’язнених.

У таборах, де утримуються як жінки-, так і чоловіки-військовополонені, жінкам повинні бути надані окремі спальні приміщення та санітарні зручності, такі як чисті туалети та душові з достатньою кількістю відповідних санітарно-гігієнічних засобів, включаючи гігієнічні прокладки та засоби для їх утилізації, а також одяг для дотримання особистої гігієни без порушення гідності та в приватності.⁶⁷ Крім того, вони повинні перебувати під безпосереднім наглядом жінок, коли вони відбувають дисциплінарне покарання або покарання за вироком суду.⁶⁸

Жінки, позбавлені свободи. Жінки, які не підпадають під статус військовополонених, але тим не менш є заарештованими, ув’язненими чи інтернованими під час МЗК, мають право на окремі приміщення та санітарні зручності, коли вони утримуються в тому ж самому місці, що й чоловіки, за винятком випадків, коли вони належать до однієї сім’ї. Їх не можна обшукувати в інший спосіб, окрім обшуку, який проводять інші жінки. Більше того, вони мусять бути під безпосереднім наглядом жінок під час проходження дисциплінарного покарання, або відбування покарання за вироком суду.⁶⁹

Подібно до цього, під час НМЗК і так довго, як цього дозволятимуть можливості держави, жінки повинні утримуватися в приміщеннях відокремлених від чоловіків, та бути під прямим наглядом жінок, “за винятком випадків, коли чоловіки та жінки однієї сім’ї розміщуються разом”.⁷⁰ Хоча в НМЗК це залежить від наявних у держави ресурсів, усе ж таки слід передбачити окремі спальні та вбиральні приміщення, якщо передбачення окремих корпусів неможливе.⁷¹

Відповідно до Четвертої Женевської конвенції “захищені особи” – це ті, які в певний момент та в будь-який спосіб перебувають у руках сторони конфлікту чи окупаційної влади. Біженці(-ки), які вважаються захищеними особами, відповідно до Конвенції, отримують переваги від захисту, що належить негромадян(к)ам, які перебувають у руках сторони конфлікту чи окупаційної влади.⁷² Особи без громадянства також вважаються захищеними особами. ⁷³

На додаток до цього, біженці(-ки), які, фактично, не перебувають під захистом жодного уряду, наділені особливим захистом відповідно до статті 44 Конвенції. Застосовуючи заходи безпеки до захищених внаслідок війни осіб,⁷⁴ держави не можуть ставитися до біженців(-ок) як до ворожих негромадян(-ок), виключно на підставі їхнього юридичного громадянства ворожої держави. Біженці(-ки) на окупованих територіях, які не визнаються захищеними особами, також можуть користуватися певним захистом відповідно до статті 70(2) Конвенції. Для цілей МГП термін “біженець(-ка)” слід розуміти в широкому сенсі; єдиним критерієм є те, що дана особа, фактично, не користується захистом жодного уряду”.⁷⁵

Під час збройних конфліктів МГП забороняє “сторонам конфлікту передавати осіб, які перебувають у їхній владі, іншій владі, якщо над цими особами висітиме загроза порушення їхніх основоположних прав через таку передачу”.⁷⁶ Цей захист є ще сильнішим для осіб, які перебувають під захистом у міжнародних збройних конфліктах.⁷⁷

Сторони МЗК не можуть депортовувати чи примусово передавати цивільне населення окупованої території повністю або частково, допоки такого не вимагає безпека відповідного цивільного населення чи нагальні військові причини.⁷⁸ Аналогічно, сторони НМЗК не можуть розпоряджатися щодо переміщення цивільного населення повністю або частково з причин, пов’язаних з конфліктом, за винятком випадків, коли цього вимагають інтереси безпеки цивільного населення або нагальні військові причини.⁷⁹ У випадку переміщення, держави повинні вжити всіх можливих заходів, аби забезпечити відповідним цивільним особам задовільні умови притулку, гігієни, здоров’я, безпеки та харчування, а також забезпечити, аби члени однієї сім’ї не були розділеними одне від одного.⁸⁰

Це зобов’язання є загальним за своєю природою: МГП прямо не перелічує кроків, які повинні зробити держави аби вберегти жінок від СНПК, проте, підкреслює, що вони є в групі ризику і потребують особливого захисту.⁸² Відповідно до правила 134 Дослідження звичаєвого МГП, держави повинні поважати “особливий захист, здоров’я та потребу допомоги жінкам, які потерпіли від збройного конфлікту”.

Вагітні та породіллі. Цивільні “вагітні жінки та матері дітей віком до семи років” особливо перебувають у групі ризику. Окупаційна держава не повинна перешкоджати застосуванню будь-яких пільгових заходів щодо медичного обслуговування і захисту від наслідків війни, які могли бути прийняті ще до окупації на їхню користь.⁸³ Держави заохочуються до створення лікарень та безпечних зон на їх власній території чи окупованих територіях, аби приймати там цивільних “вагітних жінок та жінок дітей віком до семи років”.⁸⁴

Під час МЗК породіллі та вагітні жінки, які не брали участі в активних бойових діях, можуть користуватися тим самим загальним захистом, що надається хворим і пораненим.⁸⁵ Держави повинні докладати чималих зусиль, аби укладати угоди та вивозити їх з оточених чи таких, що перебувають в облозі територій.⁸⁶ Більше того вони повинні надавати їм (так само, як і матерям-годувальницям) пріоритет в отриманні допомоги, у силу “привілейованого ставлення чи особливого захисту”, якого вони потребують.⁸⁷

Відповідно до правила 134 Дослідження МКЧХ щодо звичаєвого МГП, держави повинні приділяти увагу особливим потребам жінок, включно з материнськими, що також стосується і НМЗК.⁸⁸

Це зобов’язання має загальний характер: МГП не містить чіткого переліку заходів, які держави повинні вжити для захисту дітей від СНПК, але підкреслює, що вони є особливо вразливою групою населення.⁸⁹ Діти є “об’єктом особливої поваги” і повинні бути “захищені від будь-якої форми непристойного нападу”.⁹⁰ Держави повинні забезпечувати їх необхідною допомогою і доглядом,⁹¹ оскільки досвід показує, що діти, навіть наймолодші, “не захищені від сексуальних посягань”. ⁹²

Діти, позбавлені свободи. Діти, позбавлені свободи, повинні утримуватися в приміщеннях, відокремлених від приміщень для дорослих, за винятком випадків, коли сім’ї розміщуються разом.⁹³ Таке відокремлення має сприяти запобіганню насильству над дітьми з боку осіб, які не є членами сім’ї, хоча, це, звичайно, не є гарантією – адже діти в умовах ув’язнення залишаються особливо вразливими до жорстокого поводження.

Там, де діти, які перебувають у місцях позбавлення волі, стають потерпілими від сексуального насильства, держави повинні приділяти особливу увагу роз’ясненню їм алгоритмів дій і можливих наслідків, а також з’ясовувати їхню власну думку щодо дій, які відповідають забезпеченню їхніх інтересів якнайкращим чином. Ставлення до них повинно бути якнайкраще адаптоване до їх фізичних та психологічних потреб, а також повинні існувати процедури і документація, які можуть продемонструвати, що їхні найкращі інтереси були відстояні і на них відреагували. МКЧХ у своєму звіті “Сексуальне насильство у місцях позбавлення волі” зазначив, що “ув’язнення повинно бути крайнім заходом для дітей, особливо для тих, які потерпіли від сексуального насильства”, при цьому перевага має надаватись альтернативним формам проживання та догляду.⁹⁴

Вербування та використання дітей у бойових діях. Держави повинні заборонити вербування та використання дітей як у МЗК, так і у НМЗК.⁹⁵ Вербування та участь неповнолітніх у бойових діях “тягне за собою високий ризик непоправної шкоди”, включаючи вербування не лише в якості комбатантів, але й для надання сексуальних послуг військовим.⁹⁶

Це зобов’язання має загальний характер: МГП не містить чіткого переліку заходів, які держави повинні вжити для захисту людей з інвалідністю від СНПК, але підкреслює, що вони є особливо вразливою групою населення “в результаті порушення доступу до органів підтримки та їхньої доступності” під час конфлікту.⁹⁷

Люди з інвалідністю, які вже стикаються з дискримінацією та стигматизацією в мирний час, часто зазнають ще більшої шкоди під час збройних конфліктів – зокрема, стають прямими цілями або зазнають нападів без розбору. Жінки та дівчата з інвалідністю стикаються з підвищеним ризиком сексуального насильства, а хлопців та чоловіків з інвалідністю примусово вербують або помилково вважають членами сторін конфлікту. Установи, в яких проживають люди з інвалідністю або в яких піклуються про них, стають мішенню для нападів або використовуються як “живий щит”.⁹⁸

Під час МЗК особи з інвалідністю, які не беруть участі в активних бойових діях, повинні користуватися тим самим загальним захистом, який надається “хворим і пораненим”. Держави повинні прагнути до укладення угод про їхнє вивезення з районів, що перебувають в облозі, або оточених районів,⁹⁹ беручи до уваги та задовольняючи їхні особливі потреби.¹⁰⁰ Більше того, держави повинні надавати особам з інвалідністю пріоритет в отриманні допомоги в силу “медичної допомоги або догляду”, яких вони можуть потребувати. ¹⁰¹

Відповідно до правила 138 Дослідження звичаєвого МГП, держави повинні забезпечити осіб з інвалідністю, які постраждали від збройного конфлікту, спеціальною повагою та захистом, який також застосовується під час НМЗК.

Інклюзивне розуміння МГП з урахуванням потреб людей з інвалідністю.

МГП неодноразово критикували за застарілий, медикалізований підхід до людей з інвалідністю, який розглядає їх виключно як “хворих і поранених”. Критики стверджують, що МГП суперечить сучасній соціальній моделі інвалідності, запропонованій Конвенцією про права осіб з інвалідністю (КПІ). Ця модель не характеризує інвалідність лише як медичний стан, а натомість визнає, що системні та структурні бар’єри суттєво перешкоджають участі людей з інвалідністю в житті суспільства на рівні з іншими.¹⁰²

Однак МКЧХ дійшов висновку, що МГП і КПІ доповнюють одне одного у захисті людей з інвалідністю.¹⁰³ Як зазначалося вище,¹⁰⁴ особи, які перебувають у руках або під територіальним контролем сторони конфлікту, повинні користуватися гуманним ставленням без несприятливих відмінностей “за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії або переконань, політичних або інших поглядів, національного або соціального походження, майнового стану, народження або іншого статусу, або за будь-якими іншими подібними критеріями”.¹⁰⁵ МКЧХ тлумачить “будь-які інші подібні критерії” як такі, що включають інвалідність, відповідно до заборони дискримінації за ознакою інвалідності, закріпленої в Конвенції про права осіб з інвалідністю.¹⁰⁶

Заборона негативного розрізнення не обов’язково означає заборону диференційованих заходів. Для гуманного ставлення до всіх, диференційовані заходи та/або пріоритетний захист осіб з інвалідністю через їхні особливі потреби “прямо допускаються і можуть навіть вимагатися”.¹⁰⁷ Відповідно до принципів “розумного пристосування” та доступності КПІ,¹⁰⁸ диференційовані заходи, яких можуть вживати сторони конфлікту, включають в себе:

• Видання завчасних попереджень перед атаками в доступному форматі, щоб люди з інвалідністю мали час, необхідний для того, щоб покинути певну місцевість або евакуюватися з неї;¹⁰⁹
• Вивезення осіб з інвалідністю, які перебувають під контролем сторони конфлікту, з-під військових об’єктів для захисту від наслідків обстрілів;¹¹⁰
• Пріоритетність людей з інвалідністю в гуманітарній допомозі.¹¹¹ Пріоритетність включає забезпечення фізичної доступності до водопостачання та санітарних зручностей, надання підтримки у транспортуванні предметів допомоги та/або забезпечення доступності житла для людей з інвалідністю;¹¹²
• Доступні медичні та реабілітаційні послуги, які не повинні обмежуватися лише мінімумом, необхідним для виживання людини, або залежати від тяжкості стану людини.¹¹³ Зокрема, військовополонені з інвалідністю можуть потребувати “лікування, необхідного для їхньої реабілітації, коригування інфраструктури табору, наприклад, додаткових табуретів для людей з ампутаціями, або покращення доступу до відповідної інформації, наприклад, шляхом використання шрифту Брайля”.¹¹⁴

У випадках окупації держави-окупанти (також відомі як окупаційні держави) мають підвищені обов’язки відповідно до МГП. Територія вважається окупованою, якщо вона перебуває під владою ворожих іноземних збройних сил,¹¹⁵ і окупація поширюється лише на територію, де така влада встановлена і може реалізовуватися.¹¹⁶

У цьому випадку окупаційна влада повинна вжити заходів для відновлення і забезпечення громадського порядку та безпеки і, якщо можливо, поважати закони, що діють на окупованій території,¹¹⁷ в тому числі застосовні норми МГППЛ і МГП.¹¹⁸ Це зобов’язання включає в себе обов’язок захищати жителів окупованої території від актів насильства, “і не терпіти такого насильства з боку будь-якої третьої сторони”.¹¹⁹ Окупаційні держави можуть бути притягнуті до відповідальності за невжиття всіх можливих заходів для запобігання порушенням МГП їхніми збройними силами та іншими суб’єктами, присутніми на окупованій території.¹²⁰

Додаткові зобов’язання держав-окупантів включають:

• Повагу до «честі та прав сімей», та життів осіб, які визначені як «захищені» відповідно до Четвертої Женевської конвенції;¹²¹
• Гуманне ставлення до захищених осіб в усі часи та без їх несприятливого розрізнення;¹²²
• Утримання від створення умов для фізичного виживання чи винищення захищених осіб у їхніх руках. Це включає катування та інші заходи жорстокого характеру, вчинені цивільними особами або військовими представниками;¹²³
• Старатися у повному обсязі здійснювати забезпечення населення під окупацією їжею і медикаментами, так само, як і достатніми стандартами гігієни та охорони здоровʼя;¹²⁴
• Утримання від реквізиції цивільних лікарень;¹²⁵
• Дозвіл на продовження своєї діяльності гуманітарним організаціям;¹²⁶
• Забезпечення ефективного здійснення правосуддя, шляхом надання дозволу судам на окупованих територіях права на продовження своєї діяльності і застосування ними карних законів цієї території.¹²⁷ Це зобов’язання може бути особливо актуальним для окупованих держав, які вже врегулювали питання сексуального насильства в законодавстві.

Особи, позбавлені свободи, повинні мати право оскарження умов, у яких вони утримуються, до тієї влади, під контролем якої вони перебувають.¹²⁸ Скарги повинні бути передані негайно, і, у разі їх недостатньої обґрунтованості, не повинні призводити до покарання.¹²⁹

Держави повинні памʼятати, що особи, позбавлені свободи, часто опиняються в «умовах настільки важких, що вони можуть припускатися помилкових суджень», які можуть призвести до розбіжностей у їхніх скаргах.¹³⁰ Це, зокрема, стосується випадків сексуального насильства. Багато постраждалих/потерпілих не бажають повідомляти владу про випадки сексуального насильства, оскільки це породжує за собою ризики:

• Викриття їхньої особистості, що створює для них ризик стигматизації у їхніх громадах, чи піддає їх насильству у відповідь та/або злочинам проти честі;
• Травмування інвазивними судово-медичними дослідженнями;
• Переслідування органами, які криміналізують подружню зраду, гомосексуальність або проституцію;
• Арешт, затримання або потенційна депортація за відсутності належних цивільних документів – ситуація, поширена серед постраждалих/потерпілих від торгівлі людьми, а також мігрантів(-ок) без документів, шукачів(-ок) притулку, внутрішньо переміщених осіб або осіб без громадянства;
• Ретравматизація та повторна віктимізація.¹³¹

Ці умови також пояснюють необхідність негайного подання скарг, особливо щодо СНПК.¹³² Враховуючи закритість місць позбавлення свободи, особи, позбавлені свободи, можуть залишатися залежними від осіб, які вчиняють сексуальне насильство, будь то співробітники або інші ув’язнені, якщо скарги не є розглянутими в найкоротші терміни.

Особи, позбавлені волі, повинні мати можливість звертатися зі скаргами безпосередньо та конфіденційно до вищого керівництва в межах місця позбавлення волі, до органів, які здійснюють нагляд за місцями позбавлення волі, а також мати право на візити зовнішніх органів, незалежних від місця позбавлення волі, таких, як офіси омбудсмена, та національні або міжнародні наглядачі. Вони повинні знати і розуміти ці механізми та вміти ними користуватися. Механізми повинні мати ефективні засоби реагування. ¹³³

Розслідування. Держави, що утримують під вартою, повинні проводити офіційне розслідування кожної серйозної травми (тобто травми, яка є “значною або такою, що викликає занепокоєння з точки зору небезпеки або ризику”¹³⁴ ), завданої особам, позбавленим волі, яка була заподіяна або існує підозра її заподіяння охоронцями, іншими ув’язненими або будь-якою іншою особою. Показання будь-якого свідка мають бути зібрані та оформлені у вигляді звіту. Якщо розслідування вказує на провину однієї або кількох осіб, держава, що утримує під вартою, повинна притягнути до кримінальної відповідальності винну особу або осіб.¹³⁵

Держави повинні вживати всіх необхідних заходів для припинення тих дій, що суперечать Женевським конвенціям.¹³⁶ В основному, держави можуть визначати найкращий спосіб виконання цього зобов’язання, наприклад, шляхом порушення судового або дисциплінарного провадження за порушення Конвенцій, вжиття адміністративних або інших регуляторних заходів або видання інструкцій для підлеглих. Обрані заходи повинні залежати від тяжкості та обставин порушення. Покарання має бути пропорційним його тяжкості.¹³⁷

Оскільки серйозні порушення МГП, включаючи катування, є воєнними злочинами як в МЗК, так і в НМЗК,¹³⁸ то вони вимагають більш суворого реагування, відповідно. За їх вчинення особи несуть кримінальну відповідальність.¹³⁹ Відповідно, держави повинні розслідувати воєнні злочини, ймовірно скоєні їхніми громадянами чи збройними силами, або на їхній території, і, за необхідності, переслідувати підозрюваних. Вони також повинні розслідувати інші воєнні злочини, на які поширюється їхня юрисдикція, і, за необхідності, здійснювати переслідування підозрюваних. ¹⁴⁰

Держави несуть головну відповідальність за забезпечення дотримання МГП. Визнавши це, МКЧХ підтвердив, що кримінальне законодавство держав, а також їхня судова система повинні дозволяти обвинувачення осіб, які ймовірно відповідальні за серйозні порушення МГП, у національних судах, як військових, так і цивільних осіб. ¹⁴¹

СНПК як серйозне порушення. У рамках МГП Женевські конвенції та Додатковий протокол I забороняють “серйозні порушення” МГП.¹⁴² Держави повинні “прийняти будь-яке законодавство, необхідне для забезпечення ефективних кримінальних покарань для осіб, які вчиняють або наказують вчинити” серйозні порушення. Кожна держава-учасниця повинна також “розшукувати осіб, які, як стверджується, вчинили або наказали вчинити такі серйозні порушення”, і притягати таких осіб, незалежно від їхнього громадянства, “до відповідальності у своїх національних судах”.¹⁴³

Серйозні порушення – це воєнні злочини, скоєні під час МЗК, які відповідають низці критеріїв.¹⁴⁴ Воєнні злочини вважаються серйозним порушенням, якщо вони скоєні проти захищених осіб і являють собою умисне вбивство, катування або нелюдське поводження, умисне заподіяння сильних страждань або серйозних тілесних ушкоджень чи шкоди здоров’ю.¹⁴⁵ Особи, які перебувають під захистом, – це ті, хто “в певний момент і будь-яким чином опинилися, у разі конфлікту або окупації, у руках сторони конфлікту або окупаційної влади, громадянами якої вони не є”, що охоплює хворих і поранених, медичний персонал, військовополонених і цивільне населення. ¹⁴⁶

Сексуальне насильство прирівнюється до катувань або нелюдського поводження, коли “посягання на фізичну та моральну недоторканність особи здійснюється шляхом погрози, залякування або застосування сили таким чином, що принижує гідність або ображає потерпілу особу”.¹⁴⁷ Сексуальне насильство “обов’язково повинно спричиняти сильний біль або страждання”, що виправдовує його кваліфікацію як катування, і не обов’язково має бути пов’язане з фізичними ушкодженнями,¹⁴⁸ “оскільки переважаючою формою катувань є фізична шкода”.

Універсальна юрисдикція національних судів щодо проявів сексуального насильства. Коли “певні злочини є настільки серйозними, що впливають на міжнародне співтовариство в цілому”, універсальна юрисдикція дає державі право “переслідувати правопорушників навіть за відсутності будь-якого зв’язку між скоєним злочином і державою, яка здійснює переслідування”.¹⁴⁹ Відповідно, коли СНПК становить серйозне порушення під час МЗК, держава повинна притягати винних осіб, “незалежно від їхнього громадянства, до відповідальності у своїх власних судах”. ¹⁵⁰

З іншого боку, держави мають лише право, а не обов’язок, наділяти свої національні суди універсальною юрисдикцією щодо серйозних порушень МГП, окрім тяжких порушень. Це право стає обов’язком, коли такі порушення нібито вчиняються їхніми громадянами або збройними силами, чи на їхній території. ¹⁵¹

Деякі держави поставили універсальну юрисдикцію щодо тяжких злочинів або інших серйозних порушень МГП у залежність від таких умов, як присутність обвинуваченого на їхній території.¹⁵² Ці умови мають бути спрямовані на підвищення ефективності та передбачуваності універсальної юрисдикції, а не на надмірне обмеження можливості притягнення підозрюваних до відповідальності.¹⁵³

Держави повинні надавати одна одній взаємну правову допомогу в переслідуванні осіб, які вчинили СНПК. Держави повинні докладати всіх зусиль, щоб співпрацювати, наскільки це можливо, одне з одним для сприяння розслідуванню воєнних злочинів і переслідуванню підозрюваних. ¹⁵⁴

Якщо сексуальне насильство становить серйозне порушення в рамках МЗК, співпраця може включати, але не обов’язково вимагати екстрадицію. Держави, які отримують запит про екстрадицію, мають можливість не переслідувати правопорушників самостійно, а, за бажанням, передати їх державі-учасниці, що здійснила такий запит для судового розгляду.¹⁵⁵

Зобов’язання поводитися з усіма цивільними особами та особами, які не беруть активної участі у воєнних діях, без “несприятливого розрізнення”¹⁵⁶ вимагає від держав усунення та запобігання бар’єрам, з якими постраждалі/потерпілі від СНПК можуть зіткнутися перед отриманням доступу до захисту, гарантованого МГП. Заборона “несприятливого розрізнення” включає в себе, здавалося б, нейтральні заходи, які негативно впливають на певних осіб. ¹⁵⁷

Прикладами таких заходів є зустрічні обвинувачення: вони включають закони, що криміналізують такі дії, як подружня зрада, “навіть якщо акт не був здійснений за згодою”, а також закони, що криміналізують гомосексуальність.¹⁵⁸ Їх застосування призводить до того, що постраждала/потерпіла особа змушена обирати між замовчуванням та ризиком бути обвинуваченою після повідомлення про сексуальне насильство. Постраждалі/потерпілі повинні мати можливість доступу до правосуддя без будь-яких негативних для них наслідків.

Строки давності. Держави не повинні застосовувати до воєнних злочинів строк давності.¹⁵⁹ Строки давності можуть перешкоджати розслідуванню воєнних злочинів і переслідуванню підозрюваних, що є порушенням цих зобов’язань.¹⁶⁰

Амністії для осіб, які постраждали від сексуального насильства. Держави не можуть поширювати амністію на осіб, які брали участь у збройному конфлікті і підозрюються у вчиненні тяжких злочинів або інших серйозних порушень гуманітарного права.¹⁶¹ Амністії за СНПК несумісні із зобов’язанням держав розслідувати і, за необхідності, переслідувати осіб, які ймовірно скоїли воєнні злочини. ¹⁶²

Хоча по завершенні НМЗК влада повинна оголосити амністію особам, які брали участь у збройному конфлікті, або особам, позбавленим волі з причин, пов’язаних зі збройним конфліктом,¹⁶³ проте, особи, “підозрювані, обвинувачені або засуджені за воєнні злочини”, є винятком з цього правила.¹⁶⁴

Положення МГП, що стосуються СНПК, не обмежують осіб, які вчиняють сексуальне насильство, певною категорією.¹⁶⁵ Посягання на особисту гідність і насильство над особами повинні залишатися забороненими, “незалежно від того, чи вчиняються вони цивільними особами, чи військовими представниками”.¹⁶⁶

Члени одних і тих самих збройних сил. Воєнні злочини у вигляді зґвалтування та сексуального рабства є забороненими незалежно від того, чи вчинені вони проти протилежної сторони конфлікту, чи проти своїх власних сил. Військовослужбовці однієї і тієї ж збройної сили не виключаються як потенційні потерпілі.¹⁶⁷ Той факт, що зловживання вчиняється їхньою власною стороною, не повинен бути підставою для відмови постраждалим/потерпілим у праві на захист. ¹⁶⁸

Відповідальність командирів. Держави повинні забезпечити, щоб військові командири, які знають, що їхні підлеглі або інші особи, які перебувають під їхнім контролем, збираються вчинити або вже вчинили порушення МГП, вживали заходів для запобігання порушенням МГП і, за необхідності, ініціювали дисциплінарні або кримінальні заходи проти порушників.¹⁶⁹

Відповідальність вищого керівництва. Керівники, які не є військовими командирами, можуть нести кримінальну відповідальність за воєнні злочини, вчинені їхніми підлеглими, якщо вони знали або мали підстави припускати, що їхні підлеглі збираються вчинити або вже вчинили такі злочини, і не вжили всіх необхідних і розумних заходів, які були в їхніх силах, щоб запобігти їхньому вчиненню або, якщо такі злочини були вчинені, покарати винних осіб.¹⁷⁰

“Належність до військових не є обов’язковою умовою, оскільки політичні лідери або цивільні, ієрархічні керівники також можуть нести відповідальність за воєнні злочини, скоєні їхніми підлеглими”.¹⁷¹

Прикриття наказом вищого керівництва не допускається у випадку обвинувачень у СНПК. Особи не можуть стверджувати, що злочин було скоєно за наказом керівництва (військового чи цивільного): прикриття наказом керівництва не застосовується до тяжких злочинів та інших серйозних порушень МГП.¹⁷² По-перше, тому що кожен комбатант зобов’язаний не підкорятися явно незаконному наказу.¹⁷³ По-друге, виконання наказу керівництва не звільняє підлеглого від кримінальної відповідальності, якщо підлеглий знав, що наказ є незаконним, або повинен був знати про це через явно незаконний характер наказу.¹⁷⁴

МГП прямо не встановлює, які покарання мають бути застосовані до осіб, що порушили МГП. Відповідно до Женевських конвенцій, держави повинні “зобов’язатися прийняти будь-яке законодавство, необхідне для забезпечення ефективних каральних санкцій для осіб, які вчиняють або наказують вчинити будь-яке з серйозних порушень”.¹⁷⁵ Хоча у Женевських конвенціях мало що сказано про інші серйозні порушення МГП, і лише зазначено, що для їх припинення необхідно вживати заходів.

Кримінальні санкції можуть бути одним із таких заходів:¹⁷⁶ вибір покарань залишається за державами, але покарання, передбачені чинним законодавством за внутрішньодержавні злочини, можуть бути неналежними з огляду на серйозність воєнних злочинів або серйозних порушень, про які йде мова.¹⁷⁷ Держави повинні застосовувати покарання, які є пропорційними вчиненому правопорушенню і відображають його тяжкість.¹⁷⁸

Хоча відповідного прямого зобов’язання під час НМЗК немає, використання слова “повне” в правилі 150 Дослідження звичаєвого МГП (яке стверджує, що держави, відповідальні за порушення міжнародного гуманітарного права, “зобов’язані здійснити повне відшкодування за завдані збитки або шкоду” як в МГП, так і в НМГП) вказує на необхідність дотримання пропорційності.

Пропорційні покарання є ефективними, оскільки вони сприяють “повній повазі до конвенцій”.¹⁷⁹ Щоб бути ефективними, кримінальні санкції мають бути стримуючими: вони повинні припиняти триваючі порушення МГП і запобігати їх повторенню, вони повинні застосовуватися якомога швидше після скоєння злочину, щоб мати стримуючий ефект, і вони повинні бути передбачуваними для осіб, які братимуть участь у збройних конфліктах. З цією метою їх слід належним чином поширювати, щоб правила, за порушення яких передбачені санкції, були засвоєні відповідними сторонами. Ну і, звісно, вони повинні застосовуватися до всіх порушників без будь-якої дискримінації.¹⁸⁰

Держави повинні забезпечити, щоб поранені та хворі, незалежно від того, цивільні вони, чи військові, отримували медичну допомогу та догляд, відповідно до вимог обумовлених їхнім станом. Не допускається жодних відмінностей за будь-якими ознаками, окрім медичних. ¹⁸¹

Держави повинні розглянути, як ролі та моделі, сформовані соціальним, економічним, культурним або політичним контекстом, що призводять до різного статусу, потреб і можливостей жінок і чоловіків різного віку та походження, можуть перешкоджати безпечному доступу до медичної допомоги будь-якої окремої групи. Це може включати небажання звертатися за медичною допомогою або отримувати її, зокрема, через дискримінацію або стигматизацію, пов’язану з пораненням або хворобою. Держави повинні враховувати знання соціальних установ, аби забезпечити повну доступність медичної допомоги як для жінок, так і для чоловіків, а також мінімізувати ризики потерпання від дискримінації будь-якої групи, неповаги, шкоди або небезпеки до, під час або після надання медичної допомоги. ¹⁸²

МКЧХ зазначає, що юридична категорія “поранені і хворі” є широкою і просто відноситься до всіх, хто потребує медичної допомоги і утримується від будь-яких актів ворожості.¹⁸³ На практиці потерпілі/постраждалі мають потреби, які виходять за рамки медичної допомоги та догляду і, ймовірно, триватимуть і поза межами збройного конфлікту та застосування МГП. МГП і МППЛ доповнюють одне одного в цьому питанні і вимагають прийняття підходу, орієнтованого на постраждалих, який враховує необхідність дотримання прав людини постраждалих/потерпілих, включаючи їхнє право на відшкодування шкоди.¹⁸⁴ МКЧХ влучно зауважив, що “було б безглуздо надавати медичну допомогу, якщо б паралельно не були забезпечені належне харчування, одяг, житло та засоби гігієни”, особливо, коли важкопоранені особи лікуються протягом тривалого періоду часу. З огляду на предмет і мету, зобов’язання піклуватися про поранених і хворих слід тлумачити широко, щоб воно охоплювало не лише медичну допомогу, а й, як мінімум, надання їжі, одягу, житла та засобів гігієни.¹⁸⁵

Конфіденційність. Держави повинні забезпечити надання медичної допомоги відповідно до сучасної професійної етики. Особи, які займаються медичною діяльністю, не повинні примушуватися до дій або роботи, що суперечать правилам медичної етики, або утримуватися від дій, що вимагаються правилами медичної етики.¹⁸⁶ Ця етика викладена в правилах і кодексах поведінки медичних працівників(-ць), основними елементами яких є: повага до гідності та автономії осіб, позбавлених свободи, уникнення будь-яких дій, що завдають шкоди пацієнт(к)ам, надання відповідної та якісної медичної допомоги, інформована згода та лікарська таємниця. ¹⁸⁷

Відповідно до лікарської таємниці, особи, які здійснюють медичну діяльність, не повинні доносити на пацієнтів(-ок) супротивній стороні конфлікту (або своїй власній), якщо це може завдати шкоди пацієнт(к)ам або їхнім сім’ям.¹⁸⁸ Особи, які здійснюють медичну діяльність і відмовляються надати таку інформацію, не повинні бути покарані. ¹⁸⁹

Однак ця заборона може бути підпорядкована національному законодавству, і її вплив може бути суттєво зменшений.¹⁹⁰ Хоча міжнародні експерт(к)и нещодавно підтвердили, що лікарська таємниця є непорушним принципом, а обов’язок повідомляти – винятком, багато національних законів або політика створюють суперечливі зобов’язання.¹⁹¹

Підтримка постраждалих/потерпілих від СНПК. Держави повинні забезпечити, щоб підтримка постраждалих/потерпілих від СНПК включала своєчасну допомогу, безпеку, нешкідливість, конфіденційність, приватність, інформовану згоду та повагу до бажань, прав та гідності постраждалої/потерпілої особи. Підходи, орієнтовані на постраждалих,¹⁹² які надають пріоритет індивідуальному поінформованому вибору постраждалої/потерпілої особи, допомагають забезпечити умови, за яких безпека та захищеність будуть врахованими та належними для кожного випадку. Це може допомогти постраждалим/потерпілим відновити владу та контроль над своїм життям, а також мінімізувати ризик повторної віктимізації.¹⁹³

Крім того, держави повинні забезпечити постраждалим/потерпілим від СНПК доступ до медичної, психосоціальної та психологічної допомоги. Держави повинні надавати ці послуги без втручання та з дотриманням принципу лікарської таємниці. Зґвалтування та інші форми сексуального насильства є невідкладними медичними станами з потенційно важкими фізичними та психологічними наслідками для постраждалих/потерпілих. Таким чином, держави повинні забезпечити постраждалим/потерпілим безперешкодний доступ до якісної, своєчасної та неупередженої медичної допомоги протягом 72-х годин після вчинення СНПК.

Більше того, держави повинні надавати постраждалим/потерпілим економічну допомогу для забезпечення їхніх нагальних базових потреб, оскільки СНПК може мати руйнівний вплив на життя постраждалих/потерпілих, і, зокрема, на їхню здатність заробляти на життя та забезпечувати себе.¹⁹⁴

Послуги з репродуктивного здоров’я. Жінки мають гендерні та статеві потреби.¹⁹⁵ Сексуальне насильство має виразний вплив на фізичне та психічне здоров’я, і психосоціальне благополуччя жінок. Зокрема, вони стикаються з додатковим ризиком вагітності, що може мати несприятливі фізичні та психологічні наслідки, починаючи від медичних ускладнень під час вагітності або пологів і закінчуючи стигматизацією та остракізмом під час вагітності або під час виховання дитини, народженої внаслідок зґвалтування.¹⁹⁶

Держави-учасниці збройного конфлікту повинні надавати жінкам, які зазнали СНПК, доступ до послуг з репродуктивного здоров’я та забезпечувати, щоб їхній захист і догляд був побудований на основі їхніх особливих потреб щодо гігієни, до- і післяпологового догляду, гінекологічного та репродуктивного здоров’я, включаючи фізіологічні фактори, які можуть підвищувати ризик анемії та дефіциту мінеральних речовин.¹⁹⁷

Що стосується військовополонених, то держави, які утримують їх, повинні вживати активних заходів для забезпечення доступу жінок-військовополонених, які стали потерпілими від СНПК, до належної медичної допомоги з урахуванням гендерних особливостей.¹⁹⁸ Держави, що утримують під вартою, повинні надавати медичні послуги в таборах для військовополонених, які включають досвід і навички роботи як з пацієнтами чоловічої, так і жіночої статі. Якщо жінки вагітні або народили, як тільки потрапили до рук ворога, або завагітніли під час перебування в полоні, вони потребуватимуть особливої медичної допомоги. Держави повинні забезпечити, щоб медичні служби, доступні для жінок-військовополонених, були належним чином обладнані для вирішення проблем жіночого гінекологічного та репродуктивного здоров’я.¹⁹⁹

Аборт. Хоча в договорах МГП немає відсилань до проблеми абортів,²⁰⁰ МКЧХ виявив, що низка положень МГП усе ж має відношення до надання права на аборт постраждалим/потерпілим від згвалтування. ²⁰¹

По-перше, зґвалтування беззаперечно заборонене МГП.²⁰² Якби МГП повністю дотримувалося, питання постраждалих/потерпілих, які завагітніли внаслідок зґвалтування у зв’язку зі збройним конфліктом, не існувало б.²⁰³

По-друге, держави повинні надавати медичну допомогу пораненим і хворим без дискримінації.²⁰⁴ На постраждалих/потерпілих від зґвалтування поширюються положення МГП про захист поранених і хворих осіб.²⁰⁵ Оскільки договори МГП не уточнюють, яка саме медична допомога може знадобитися, аборт може бути включений до їхнього змісту. Однак це не означає, що МГП вимагає проведення аборту для постраждалих/потерпілих від зґвалтування, чи незалежно від того, чи дозволяє аборт національне законодавство.²⁰⁶

По-третє, заборона дискримінаційного ставлення при наданні медичної допомоги означає, що, якщо національне законодавство дозволяє аборт, то держава не може відмовляти в аборті одним постраждалим/потерпілим, дозволяючи його іншим. Послуга має бути рівно доступною для всіх.²⁰⁷

Держави несуть відповідальність за порушення МГП, які їм приписують, у тому числі за порушення, скоєні:

• Їхніми органами (включно зі збройними силами);
• Фізичними або юридичними особами, яких вони уповноважили здійснювати частково державну владу;
• Особами або групами, що діють фактично за їхніми вказівками (або під їхнім керівництвом чи контролем);
• Приватними особами або групами (чиї дії держави визнають і приймають як власну поведінку). ²⁰⁸

У цих випадках держави зобов’язані повністю відшкодувати постраждалим/потерпілим збитки або шкоду, яких вони зазнали. Наприклад, вони можуть зробити це у формі реституції, компенсації та/або сатисфакції.²⁰⁹

Згідно з МГП, відповідальна держава повинна відшкодувати збитки “потерпілій” державі, тобто державі, перед якою було порушено міжнародно-правове зобов’язання і порушення якого вимагає відшкодування. За загальним правилом, потерпілою державою є сторона, до якої належить постраждала/потерпіла особа від порушень МГП.²¹⁰ Однак, зростає тенденція щодо надання можливості окремим постраждалим/потерпілим, яких “слід розглядати як кінцевих бенефіціарів”, домагатися репарацій безпосередньо від відповідальної держави, а не через потерпілу державу. ²¹¹