En virtud del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra, los Estados deben respetar y hacer respetar los Convenios en todas las circunstancias y deben prevenir y poner fin a las infracciones y abstenerse de alentar la comisión de actos contrarios a sus disposiciones.³¹ En virtud del estudio sobre el DIH consuetudinario, la obligación de los Estados de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario también se aplica de forma más general a todos los CAI y los CANI.³² Incluso los Estados que no son parte en un conflicto específico tienen obligaciones a este respecto.³³ Como parte de la aplicación de esta obligación más general, la tipificación como delito de la violencia sexual en todas sus formas y en todos los contextos armados es un paso importante para poner fin a la VSRC. ³⁴

Actores privados, incluidas las empresas militares y de seguridad privadas (EMSP). En virtud del DIH, los Estados tienen la obligación de prevenir y responder a las violaciones del DIH cometidas por actores privados.³⁵ En determinadas circunstancias, los Estados también pueden llegar a ser directamente responsables de las violaciones, lo que conlleva otras obligaciones, como la de proporcionar reparaciones. ³⁶

Se ha prestado especial atención a las obligaciones de los Estados en relación con las actividades de las EMSP, entre las que se incluyen: “la vigilancia armada y la protección de personas y objetos, como convoyes, edificios y otros lugares; el mantenimiento y el funcionamiento de sistemas de armas; la detención de prisioneros; y el asesoramiento o la formación de fuerzas y personal de seguridad locales”.³⁷

Las obligaciones de los Estados que contratan a las EMSP, de los Estados en cuyo territorio operan las EMSP y de los Estados en los que tienen su sede las EMSP son muy similares.³⁸ Todos deben adoptar medidas eficaces para garantizar que las EMSP y su personal respeten el DIH. El DIH se aplica directamente al personal de las EMSP en situaciones de conflicto armado, al igual que a otros particulares.

El hecho de que las EMSP se clasifiquen como civiles o combatientes es irrelevante: para cumplir con sus obligaciones en virtud del artículo 1 común, los Estados deben prevenir los daños causados no sólo por sus agentes, sino también por particulares, y garantizar su represión «con la debida diligencia» una vez que se hayan producido. Todos los Estados deben perseguir los crímenes de guerra cometidos por el personal de las EMSP y otros particulares.³⁹ En función de las circunstancias, los Estados también deben enjuiciar al director general y a los altos cargos de la empresa, así como a las autoridades militares y civiles, por no haber ejercido el debido control sobre los autores. ⁴⁰

El carácter abierto de las disposiciones del DIH relativas a los ultrajes contra la dignidad y el honor personales, además de la importante evolución de la jurisprudencia internacional y nacional,⁴¹ han aclarado que la violencia sexual no se limita a la invasión física del cuerpo. ⁴²

La VSRC describe actos de naturaleza sexual forzados sobre cualquier persona bajo circunstancias coercitivas. Las circunstancias coercitivas pueden incluir «la fuerza, la amenaza de fuerza o la coacción causada, por ejemplo, por el miedo a la violencia, la coacción, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder».⁴³

Fuerzas armadas, personal médico y capellanes. En tiempo de paz como en tiempo de guerra», los Estados deben difundir el DIH «lo más ampliamente posible» (lenguaje que no concede a los Estados discreción absoluta),⁴⁴ «en particular a las fuerzas armadas combatientes, al personal sanitario y religioso».⁴⁵ Deben incluir el DIH en los programas de instrucción militar. En concreto, los mandos y jefes militares deben asegurarse de que las fuerzas armadas bajo su autoridad conocen las obligaciones que les impone el DIH. ⁴⁶

Además, los Estados deben dar a conocer el DIH a las personas facultadas para ejercer la autoridad gubernamental, así como a las personas que actúen siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control. Los Estados pueden asignar la tarea de difundir el DIH a los órganos del Estado o, en caso necesario, a otras personas y grupos a los que se pueda otorgar un mandato en el plano nacional para que ayuden al Estado a cumplir esta obligación. Las Sociedades Nacionales pueden desempeñar un papel importante en la difusión del DIH.⁴⁷

Difundir no debe interpretarse como difundir únicamente conocimientos: aunque el conocimiento de la ley puede actuar como elemento disuasorio, no basta para generar respeto. La doctrina, la educación, la formación y el equipamiento, así como las sanciones, son factores clave para moldear el comportamiento de los portadores de armas durante las operaciones».⁴⁸ Los Estados deben publicar material militar sobre el DIH y la VSRC o integrarlos en sus manuales de campo. Pueden elaborar materiales detallados, cursos y películas para la enseñanza de sus fuerzas armadas, según las funciones y responsabilidades específicas de los destinatarios. Por último, deben incluir el DIH en la formación y los ejercicios prácticos habituales: «la integración debe tener como objetivo inspirar e influir en la cultura militar y sus valores subyacentes».⁴⁹ Valores que pueden complementarse adecuadamente con el estudio del Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).⁵⁰

En tiempo de paz como en tiempo de guerra» designa esta obligación tanto de prevención como de respuesta humanitaria. Los esfuerzos de difusión de los Estados no deben comenzar sólo después de que haya comenzado un conflicto armado, cuando los principios del DIH son más difíciles de enseñar. Difundir el DIH en tiempos de paz permite desarrollar programas y materiales para las necesidades de públicos más específicos, y que los conocimientos del DIH se asienten y asimilen más a fondo.⁵¹

Población civil. Tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, los Estados deben difundir el DIH en los programas de instrucción civil «lo más ampliamente posible».⁵² En particular, deben hacerlo entre «los miembros de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así como los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley». Los programas de instrucción civil podrían adoptar la forma de cursos de formación específicos dirigidos a los profesionales de los medios de comunicación para fomentar la información precisa sobre cuestiones jurídicas y humanitarias en los conflictos armados. El estudio del DIH también puede incluirse en programas dirigidos a la población civil, por ejemplo a través de los planes de estudios escolares o universitarios.⁵³

Los Estados deben aplicar el DIH sin discriminación.⁵⁴ La protección de las personas en manos de una parte en conflicto debe garantizarse sin distinciones de índole desfavorables basadas en la raza, el color, el sexo, la lengua, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de otro género, el origen nacional o social, la fortuna, el nacimiento u otra condición, o cualquier otro criterio análogo.⁵⁵ Prohibir la discriminación no es prohibir la diferenciación en el trato: Los Estados deben ser conscientes de la forma en que la aplicación de las obligaciones enumeradas en este capítulo afecta a grupos diferentes y diversos, y pueden tener que adoptar medidas adicionales para garantizar su protección.

La referencia expresa al «sexo» en el DIH significa que los Estados deben prohibir los atendados contra dignidad personal independientemente del sexo de la víctima o del autor.⁵⁶ Aunque algunos tipos de violencia sexual (como el embarazo forzado, el aborto forzado y la inspección forzada de la virginidad) no pueden afectar a todas las personas, la prohibición de la VSRC no sólo abarca a las mujeres, sino a cualquier persona, incluidos hombres y niños.⁵⁷ De hecho, el DIH prevé específicamente la protección de las mujeres y de los niños y niñas contra la VSRC en algunas disposiciones, mientras que otras la prohíben con independencia del género. ⁵⁸

Las mujeres, las niñas, los hombres y los niños son especialmente vulnerables a la violación y a otras formas de violencia sexual»⁵⁹ cuando están privados de libertad en relación con un conflicto armado. Las personas convertidas en prisioneros de guerra, un estatuto aplicable únicamente en un conflicto armado internacional a las personas que participan activamente en las hostilidades,⁶⁰ tienen «derecho, en cualquier circunstancia, al respeto de su persona y su honor»; los Estados deben tratarlas con humanidad en todo momento y protegerlas contra «actos de violencia o intimidación».⁶¹ Esto es importante en situaciones de detención, que pueden constituir circunstancias coercitivas.⁶² El «respeto a su persona» impone a los Estados la obligación de actuar con la debida diligencia para tener en cuenta los distintos riesgos a los que se enfrenta cada recluso y abarca el género y la orientación sexual, lo cual es importante porque las mujeres y las minorías sexuales y de género corren un riesgo desproporcionado de sufrir de VSRC.⁶³

Las personas que puedan haber participado en el conflicto, pero que actualmente no tomen parte activa en las hostilidades y que, sin embargo, se encuentren privadas de libertad, también tienen derecho a protección. Los Estados deben tratarlos humanamente en todo momento y proteger su persona y su honor de todo acto o amenaza de violencia.⁶⁴

En un CANI, las personas privadas de libertad tienen derecho al mismo tipo de protección.⁶⁵

Mujeres prisioneras de guerra. Los Estados deben tratar a todos los prisioneros de guerra de la misma manera, y esto requiere la comprensión de que la prohibición de discriminación no es una prohibición de diferenciación en el trato.⁶⁶ En virtud del apartado 2 del artículo 14 del IV Convenio de Ginebra, las mujeres prisioneras de guerra deben ser tratadas con toda la consideración debida a su sexo y beneficiarse en todos los casos de un trato tan favorable como el dispensado a los hombres. Esta obligación tiene numerosas implicaciones para la no discriminación en el trato de las mujeres, incluso teniendo en cuenta el mayor riesgo de VSRC para las mujeres prisioneras de guerra. En consecuencia, los Estados deben adoptar medidas proactivas para evitar que se produzca a manos de los guardias o de otros reclusos.

En los campos donde se aloja tanto a mujeres como a hombres prisioneros de guerra, las mujeres deben disponer de dormitorios separados y de instalaciones sanitarias, como aseos y duchas limpias con productos sanitarios suficientes y adecuados, incluidas toallas higiénicas y medios para deshacerse de ellas, así como de ropa para ocuparse de su higiene personal con dignidad e intimidad.⁶⁷ Además, deben estar bajo la vigilancia de mujeres cuando estén sometidas a un castigo disciplinario o cumplan una sentencia.⁶⁸

Mujeres privadas de libertad Las mujeres que no reúnan las condiciones para ser consideradas prisioneras de guerra, pero que, no obstante, sean arrestadas, detenidas o internadas durante un CAI, tienen derecho a alojamientos y servicios sanitarios separados cuando sean alojadas en el mismo lugar que los hombres, a menos que pertenezcan a la misma unidad familiar. Sólo podrán ser registrada por otras mujeres. Además, deben estar bajo la vigilancia de mujeres cuando estén sometidas a un castigo disciplinario o cumplan una condena. ⁶⁹

Del mismo modo, durante un CANI y siempre que las capacidades de un Estado lo permitan, las mujeres deben ser mantenidas en alojamientos separados de los de los hombres y estar bajo la vigilancia de mujeres «salvo cuando hombres y mujeres de una misma familia sean alojados en común».⁷⁰ Aunque en los CANI esto depende de los recursos de que disponga el Estado, deben preverse instalaciones separadas para dormir y asearse si no es posible disponer de alojamientos separados.⁷¹

Según el IV Convenio de Ginebra, las «personas protegidas» son aquellas que, en un momento dado y de cualquier manera, se encuentran en poder de una parte en conflicto o de una potencia ocupante. Los refugiados que reúnen los requisitos para ser considerados personas protegidas en el sentido del Convenio se benefician de la protección debida a los no nacionales en manos de una parte en conflicto o de una potencia ocupante.⁷² Los apátridas también tienen la consideración de personas protegidas. ⁷³

Además, los refugiados que no están, de hecho, bajo la protección de ningún gobierno, gozan de una protección especial en virtud del artículo 44 del Convenio. Si los Estados aplican medidas de control y seguridad a las personas protegidas que sean necesarias a causa de la guerra,⁷⁴ no deben tratar a los refugiados como enemigos no nacionales exclusivamente sobre la base de su nacionalidad, según la ley, de un Estado enemigo. Los refugiados en territorio ocupado que no se consideren personas protegidas también gozan de ciertas protecciones en virtud del apartado 2 del artículo 70 del Convenio. A efectos del DIH, el término «refugiado» debe entenderse en sentido amplio; el único criterio es que el individuo en cuestión no «goce de la protección de ningún gobierno». ⁷⁵

En los conflictos armados, el DIH prohíbe «a las partes en conflicto transferir a las personas que estén bajo su poder a otra autoridad cuando dichas personas corran peligro de sufrir una violación de sus derechos fundamentales al ser transferidas».⁷⁶ Esta protección es aún mayor para las personas protegidas en los conflictos armados internacionales.⁷⁷

Las partes en un CAI no pueden deportar o trasladar a la fuerza a toda la población civil de un territorio ocupado, o a parte de ella, a no ser que lo exigen la seguridad de la población civil o razones militares imperiosas.⁷⁸ Del mismo modo, las partes en un conflicto armado no pueden ordenar el desplazamiento, total o parcial, de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que lo exijan la seguridad de la población civil o razones imperiosas.⁷⁹ En caso de desplazamiento, se tomarán todas las medidas posibles para que las personas afectadas sean acogidas en condiciones satisfactorias de alojamiento, higiene, salubridad, seguridad y alimentación, y para que no se separen los miembros de una misma familia. ⁸⁰

Esta obligación es de carácter general: El DIH no enumera expresamente qué medidas deben adoptar los Estados para proteger a las mujeres de la VSRC, pero sí destaca que son un grupo de la población en situación de riesgo que requiere una protección especial.⁸² En virtud de la norma 134 del Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, los Estados deben respetar «las necesidades específicas de protección, salud y asistencia de las mujeres afectadas por los conflictos armados».

Mujeres embarazadas y casos de maternidad. Las «mujeres encintas y madres de niños menores de siete años» (civiles) constituyen un grupo especialmente expuesto a riesgos. El Estado ocupante no debe obstaculizar la aplicación de las medidas preferentes en materia de asistencia médica y protección contra los efectos de la guerra que se hayan adoptado antes de la ocupación en su favor.⁸³ Se anima a los Estados que establezcan zonas hospitalarias y de seguridad en su propio territorio o en las zonas ocupadas para acoger a las «mujeres encintas y madres [civiles] de niños menores de siete años».⁸⁴

En un CAI, los casos de maternidad y las futuras madres que no participen en las hostilidades deben gozar de la misma protección general que la concedida a los enfermos y heridos.⁸⁵ Los Estados deben esforzarse por concluir acuerdos para sacarlas de las zonas sitiadas o cercadas.⁸⁶ Además, deben darles prioridad (al igual que a las madres lactantes) a la hora de recibir socorro en virtud del «trato privilegiado o la protección especial» que requieren. ⁸⁷

En virtud de la norma 134 del Estudio sobre el DIH consuetudinario, los Estados deben prestar atención a las necesidades específicas de las mujeres, incluidas las de las madres, lo que también se aplica en un CANI. ⁸⁸

Esta obligación es de carácter general: El DIH no enumera expresamente qué medidas deben tomar los Estados para proteger a los niños de la VSRC, pero sí destaca que son un sector de la población especialmente expuesto a riesgos.⁸⁹ Los niños son «objeto de un respeto especial» y deben ser «protegidos contra toda forma de atentado al pudor».⁹⁰ Los Estados deben proporcionarles los cuidados y la ayuda que necesiten,⁹¹ ya que la experiencia ha demostrado que los niños, incluso los más pequeños, «no son inmunes a las agresiones sexuales». ⁹²

Niños privados de libertad. Los niños privados de libertad deben ser alojados en locales separados de los de los adultos, excepto cuando las familias son alojadas como unidades familiares.⁹³ Esta separación debería contribuir a prevenir la violencia contra los niños por parte de adultos no familiares, aunque no es una garantía: los niños en situación de detención siguen estando especialmente expuestos a los malos tratos.

Cuando los niños detenidos hayan sido víctimas de violencia sexual, los Estados deben tener especial cuidado en explicarles sus opciones y las posibles consecuencias, y en recabar su propia opinión sobre la acción que corresponda a su interés superior. Su tratamiento debe adaptarse a sus necesidades físicas y psicológicas, y debe existir procedimientos y documentación que puedan demostrar que se ha tenido en cuenta y se ha respondido a su interés superior. El CICR, en su informe «la violencia sexual en los lugares de detención «, ha afirmado que «la detención debe ser el último recurso para cualquier niño, sobre todo para un niño que ha sufrido violencia sexual», dando preferencia a formas alternativas de alojamiento y atención.⁹⁴

Reclutamiento y utilización de niños en las hostilidades. Los Estados deben prohibir el reclutamiento, uso y utilización de niñas, niños y adolescentes tanto en los CAI como en los CANI.⁹⁵ El reclutamiento y la participación de menores en hostilidades «entraña un alto riesgo de daños irreparables», incluido el reclutamiento no sólo como combatientes, sino también para prestar servicios sexuales al ejército.⁹⁶

Esta obligación es de carácter general: El DIH no enumera expresamente qué medidas deben adoptar los Estados para proteger a las personas con discapacidad de la VSRC, pero sí destaca que se trata de un sector de la población especialmente vulnerable «debido a la interrupción del acceso a las estructuras de apoyo y la falta de accesibilidad» en tiempos de conflicto.⁹⁷

Las personas con discapacidad, que ya sufren discriminación y estigmatización en tiempos de paz, a menudo se enfrentan a daños aún mayores en los conflictos armados, como ser objeto de ataques directos o indiscriminados. Las mujeres y las niñas con discapacidad corren un mayor riesgo de sufrir violencia sexual, mientras que los niños y los hombres con discapacidad son reclutados a la fuerza o se les considera erróneamente miembros de las partes en conflicto. Las instituciones que acogen o cuidan a personas con discapacidad han sido atacadas o utilizadas como escudos humanos.⁹⁸

En un CAI, las personas con discapacidad que no participen en las hostilidades deben gozar de la misma protección general que la concedida a los «enfermos y heridos». Los Estados deben esforzarse por concluir acuerdos para sacarlas de las zonas asediadas o cercadas,⁹⁹ teniendo en cuenta y atendiendo sus necesidades específicas.¹⁰⁰ Además, los Estados deben dar prioridad a las personas con discapacidad a la hora de recibir socorro en virtud de la «asistencia o cuidados médicos» que puedan necesitar.¹⁰¹

En virtud de la regla 138 del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, los Estados deben proporcionar a las personas con discapacidad afectadas por un conflicto armado un respeto y una protección especiales, lo que también se aplica en un CANI.

Una comprensión del DIH que incluya a las personas con discapacidad. El DIH ha sido criticado en repetidas ocasiones por adoptar un enfoque anticuado y medicalizado de las personas con discapacidad, que las considera únicamente «enfermas y heridas». Los críticos han argumentado que el DIH entra en conflicto con el modelo social contemporáneo de discapacidad propuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). Este modelo no caracteriza la discapacidad como una mera condición médica, sino que reconoce que las barreras sistémicas y estructurales interfieren significativamente en la participación de las personas con discapacidad en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás.¹⁰²

Sin embargo, el CICR ha constatado que el DIH y la CDPD se complementan en la protección de las personas con discapacidad.¹⁰³ Como se ha mencionado anteriormente,¹⁰⁴ las personas en manos o bajo el control territorial de una parte en conflicto deben ser tratadas humanamente sin distinción adversa «por motivos de raza, color, sexo, lenguaje, religión o creencias, opiniones políticas o de otro género, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición social, o cualquier otro criterio análogo».¹⁰⁵ El CICR ha interpretado que «cualquier otro criterio análogo» incluye la discapacidad, en consonancia con la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad consagrada en la CDPD.¹⁰⁶

La prohibición de distinción adversa no es necesariamente una prohibición de medidas diferenciadas. Para tratar a todos con humanidad, las medidas diferenciadas y/o dar prioridad a la protección de las personas con discapacidad debido a sus necesidades específicas «están expresamente permitidas y pueden ser incluso exigidas».¹⁰⁷ De conformidad con los principios de la CDPD de «ajustes razonables» y accesibilidad,¹⁰⁸ entre las medidas diferenciadas que pueden adoptar las partes en un conflicto se incluyen:

• Dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces de todo ataque para que las personas con discapacidad dispongan del tiempo necesario para desalojar o ser evacuadas de una zona determinada;¹⁰⁹
• Alejar a las personas con discapacidad bajo el control de una parte en conflicto de las proximidades de los objetivos militares para protegerlas de los efectos de los ataques;¹¹⁰
• Dar prioridad a las personas con discapacidad en los esfuerzos de ayuda humanitaria.¹¹¹ La priorización incluye garantizar que las instalaciones de agua y saneamiento sean físicamente accesibles, proporcionar apoyo para el transporte de artículos de socorro y/o garantizar que los refugios sean accesibles para las personas con discapacidades;¹¹²
• Proporcionar sistemas de salud y de rehabilitación accesibles, que no deben limitarse al mínimo necesario para la supervivencia de una persona ni depender de la gravedad de su estado.¹¹³ En particular, los prisioneros de guerra con discapacidad pueden necesitar «terapias necesarias para su rehabilitación, ajustes en la infraestructura del campo, como taburetes adicionales para los amputados, o facilitar el acceso a la información relevante sea más accesible para ellos, por ejemplo mediante el uso del sistema Braille».¹¹⁴

En situaciones de ocupación, los Estados ocupantes (también conocidos como potencias ocupantes) tienen mayores obligaciones en virtud del DIH. Se considera que un territorio está ocupado cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejército enemigo,¹¹⁵ y la ocupación no se extiende más que a los territorios donde dicha autoridad se halla establecida y con medios para ser ejecutada.¹¹⁶

En tal caso, las potencias ocupantes deben tomar medidas para restablecer y garantizar, en cuanto sea posible, el orden público y la seguridad y, respetar las leyes locales vigentes,¹¹⁷ incluidas las normas aplicables del DIDH y el DIH.¹¹⁸ Esta obligación incluye el deber de proteger a los habitantes del territorio ocupado contra actos de violencia, «y de no tolerar tal violencia por parte de terceros».¹¹⁹ Las potencias ocupantes pueden ser consideradas responsables por no tomar todas las medidas a su alcance para impedir las violaciones del DIDH y el DIH por parte de sus fuerzas armadas y otros actores presentes en el territorio ocupado.¹²⁰

Entre las obligaciones adicionales de las potencias ocupantes se incluyen:

• Respetar «el honor y los derechos de la familia», así como la vida de las personas que se consideran «protegidas» en virtud del IV Convenio de Ginebra;¹²¹
• Tratar con humanidad a las personas protegidas en todo momento y sin distinciones adversas;¹²²
• No causar sufrimiento físico ni exterminio a las personas protegidas en sus manos. Esto incluye la tortura y cualesquiera otros malos tratos por parte de agentes civiles o militares; ¹²³
• Garantizar, en la medida de lo posible, la provisión de víveres y productos médicos a la población bajo ocupación, así como niveles suficientes de higiene y sanidad pública;¹²⁴
• Abstenerse de requisar hospitales civiles;¹²⁵
• Permitir que las organizaciones humanitarias continúen sus actividades;¹²⁶
• Garantizar la administración efectiva de justicia permitiendo que los tribunales del territorio ocupado sigan funcionando y aplicando las leyes penales de ese territorio.¹²⁷ Esta obligación puede ser especialmente pertinente para los Estados ocupados que ya hayan abordado la violencia sexual en su legislación.

Las personas privadas de libertad deben tener derecho a presentar quejas sobre las condiciones en que se encuentran detenidas ante las autoridades en cuyo poder están.¹²⁸ Las quejas deben transmitirse urgentemente y, si son infundadas, no deben dar lugar a castigo alguno. ¹²⁹

Los Estados deben ser conscientes de que las personas privadas de libertad a menudo se encuentran en «condiciones tan angustiosas que pueden cometer errores de juicio», lo que puede dar lugar a discrepancias en sus denuncias.¹³⁰ Esto es especialmente cierto en los casos de violencia sexual. Muchas víctimas/supervivientes no desean denunciar la violencia sexual a las autoridades, ya que las que lo hacen corren el riesgo de:

• La exposición de su identidad, lo cual las expone a ser estigmatizadas en sus comunidades o a sufrir represalias violentas o delitos contra el honor;
• Ser traumatizada por exámenes forenses invasivos;
• Procesamiento en jurisdicciones que penalizan el adulterio, la homosexualidad o el trabajo sexual;
• Arresto, detención o posible deportación en ausencia de documentación civil adecuada, una situación común entre las víctimas/supervivientes de la trata de personas, así como entre los migrantes indocumentados, los solicitantes de asilo y los desplazados internos o los apátridas;
• Retraumatización y revictimización.¹³¹

Estas condiciones también explican la necesidad de inmediatez en la transmisión de las denuncias, especialmente en lo que se refiere a la VSRC.¹³² Dado el entorno cerrado de la detención, las personas privadas de libertad pueden seguir dependiendo de quienes infligen la violencia sexual, ya sea el personal o compañeros de detención, si las denuncias no se examinan con prontitud.

Las personas privadas de libertad deben poder presentar quejas directa y confidencialmente a las autoridades superiores del centro de detención, a los órganos que tienen una función de supervisión de los centros de detención, y recibir la visita de órganos externos independientes del lugar de detención, como oficinas del defensor del pueblo y monitores nacionales o internacionales. Deben conocer y comprender estos mecanismos y ser capaces de utilizarlos. Los mecanismos deben disponer de medios de respuesta eficaces. ¹³³

Investigaciones. Los Estados que detienen a personas privadas de libertad deben llevar a cabo investigaciones oficiales sobre cada lesión grave (es decir, lesiones que sean «significativas o preocupantes en términos de peligro o riesgo»¹³⁴) y que hayan sido causadas, o se sospeche que se han sido causadas, por guardias, compañeros de celda o cualquier otra persona. Las declaraciones de los testigos deben recogerse y recopilarse en un informe. Si la investigación indica la culpabilidad de una o más personas, el Estado de detención debe seguir los procedimientos legales para procesar a los responsables.¹³⁵

Los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para reprimir todos los actos contrarios a los Convenios de Ginebra.¹³⁶ En general, los Estados pueden determinar la mejor manera de cumplir esta obligación, por ejemplo incoando procedimientos judiciales o disciplinarios por violaciones de los Convenios, adoptando medidas administrativas u otras medidas reglamentarias, o impartiendo instrucciones a los subordinados. Las medidas elegidas dependerán de la gravedad y las circunstancias de la violación. La sanción debe ser proporcional a su gravedad.¹³⁷

Dado que las violaciones graves del DIH, incluida la VSRC, constituyen crímenes de guerra tanto en los CAI como en los CANI,¹³⁸ se requiere una respuesta más estricta. Los individuos son penalmente responsables de su comisión.¹³⁹ En consecuencia, los Estados deben investigar los crímenes de guerra posiblemente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, así como en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados. También deben investigar otros crímenes de guerra que sean de su competencia y encausar, si procede, a los imputados. ¹⁴⁰

Los Estados tienen la responsabilidad primordial de garantizar el cumplimiento del DIH. En reconocimiento de ello, el CICR ha afirmado que el derecho penal de los Estados, así como su sistema judicial, deben permitir el enjuiciamiento de las personas posiblemente responsables de violaciones graves del DIH ante un tribunal nacional, ya sea militar o civil. ¹⁴¹

VSRC como infracción grave. En un CAI, los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I prohíben las «infracciones graves» del DIH.¹⁴² Los Estados deben » tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido » infracciones graves. Todo Estado Parte debe también «buscar a las personas acusadas de haber cometido u ordenado cometer una cualquiera de las infracciones graves» y debe llevar a esas personas, independientemente de su nacionalidad, «ante sus propios tribunales».¹⁴³

Las infracciones graves son crímenes de guerra cometidos en un CAI que cumplen con una serie de criterios.¹⁴⁴ Los crímenes de guerra equivalen a una infracción grave si se cometen contra personas protegidas y constituyen homicidio intencional, tortura o trato inhumano, causando deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud.¹⁴⁵ Las personas protegidas son aquellas que » en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas», lo que incluye a enfermos y heridos, personal médico, prisioneros de guerra y civiles. ¹⁴⁶

La violencia sexual equivale a tortura o trato inhumano cuando «se inflige a la integridad física y moral de una persona mediante amenaza, intimidación o fuerza, de manera que se degrade o humille a la víctima».¹⁴⁷ La violencia sexual «provoca necesariamente dolores o sufrimientos graves», lo que justifica su calificación como acto de tortura, y no tiene por qué implicar lesiones físicas,¹⁴⁸ «ya que el daño psíquico es una forma frecuente de infligir tortura».

Jurisdicción universal de los tribunales nacionales sobre actos de violencia sexual. Cuando «ciertos delitos son tan graves que afectan a la comunidad internacional «, la jurisdicción universal faculta a un Estado «ejercer jurisdicción penal sobre una persona acusada, independientemente de dónde se haya cometido el presunto delito y sin importar la nacionalidad, el país de residencia o cualquier otro vínculo con la entidad que lleva cabo la acción penal».¹⁴⁹ En consecuencia, cuando la violencia sexual y por motivos de género constituye una violación grave de un derecho internacional humanitario, un Estado debe llevar a los autores, «independientemente de su nacionalidad, ante sus propios tribunales». ¹⁵⁰

Por otra parte, los Estados sólo tienen el derecho, y no la obligación, de conferir jurisdicción universal a sus tribunales nacionales sobre las violaciones graves del DIH que no sean infracciones graves. Este derecho se convierte en obligación cuando tales violaciones son presuntamente cometidas por sus nacionales o fuerzas armadas o en su territorio. ¹⁵¹

Algunos Estados han supeditado la jurisdicción universal sobre infracciones graves u otras violaciones graves del DIH a condiciones como la presencia del imputado en su territorio.¹⁵² Estas condiciones deben tener como objetivo aumentar la eficacia y previsibilidad de la jurisdicción universal, y no restringir innecesariamente la posibilidad de llevar a los imputados ante la justicia.¹⁵³

Los Estados deben prestarse asistencia jurídica mutua en el enjuiciamiento de los autores de la VSRC. Los Estados deben esforzarse en cooperar todo lo posible entre ellos a fin de facilitar la investigación de los crímenes de guerra y el enjuiciamiento de los imputados. ¹⁵⁴

Cuando la violencia sexual constituye una infracción grave en un CAI, la cooperación puede incluir la extradición, pero no necesariamente exigirla. Los Estados que reciben una solicitud de extradición tienen la opción de no procesar ellos mismos a los imputados y de entregarlos un Estado Parte solicitante para que sean juzgados.¹⁵⁵

La obligación de tratar a todos los civiles y a las personas que no participen activamente en las hostilidades sin «distinción adversa»¹⁵⁶ exige a los Estados que eliminen obstáculos para que las víctimas/supervivientes de la VSRC puedan acceder a las protecciones garantizadas por el DIH. La prohibición de la «distinción adversa» comprende medidas que, aunque parezcan neutrales que tienen el efecto de afectar negativamente a ciertos grupos o individuos. ¹⁵⁷

Las contras acusaciones son ejemplos de este tipo de medidas: incluyen leyes que penalizan actos como el adulterio, «incluso cuando el acto no es consensuado», y leyes que penalizan la homosexualidad.¹⁵⁸ Su aplicación hace que la víctima/superviviente tenga que elegir entre el silencio o el riesgo de enfrentarse a cargos tras denunciar un acto de violencia sexual. Las víctimas/supervivientes deben poder obtener justicia sin sufrir consecuencias negativas.

Prescripción. Los Estados no deben someter los crímenes de guerra a prescripción.¹⁵⁹ La prescripción podría impedir la investigación de los crímenes de guerra y el encausamiento de los sospechosos lo que constituiría una violación de la violación de investigar y enjuiciar.¹⁶⁰

Amnistías por violaciones graves del derecho humanitario. Los Estados no pueden conceder amnistías a personas que hayan participado en un conflicto armado y sean sospechosas de haber cometido infracciones graves u otras violaciones graves del derecho humanitario.¹⁶¹ Las amnistías por violaciones graves del derecho humanitario son incompatibles con la obligación de los Estados de investigar y, en su caso, enjuiciar a las personas que presuntamente hayan cometido crímenes de guerra. ¹⁶²

Mientras que, al final de un CANI, las autoridades en el poder deben conceder amnistías a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentran privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado,¹⁶³ las personas «sospechosas, acusadas de haber cometido crímenes de guerra o que estén condenadas por ello» son la excepción a la regla.¹⁶⁴

Las disposiciones del DIH relativas a la VSRC no limitan a los autores de violencia sexual a una categoría específica.¹⁶⁵ Los atentados contra la dignidad personal y la violencia contra las personas deben seguir estando prohibidos «tanto si son cometidos por agentes civiles como militares».¹⁶⁶

Miembros de la misma fuerza armada. Los crímenes de guerra de violación y esclavitud sexual están prohibidos tanto si se cometen contra la parte contraria en el conflicto como contra las propias fuerzas. Los miembros de la misma fuerza armada no están excluidos como víctimas potenciales.¹⁶⁷ El hecho de que el abuso sea cometido por su propia parte no debe ser motivo para denegar protección a las víctimas/supervivientes. ¹⁶⁸

Responsabilidad de los jefes. Los Estados deben garantizar que los jefes y otros mandos militares que tengan conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su control iban a cometer o han cometido una infracción del DIH, tomen medidas para impedir las violaciones del DIH y, en su caso, inicien acciones disciplinarias o penales contra los infractores.¹⁶⁹

Responsabilidad de los superiores. Los superiores que no sean jefes militares pueden ser penalmente responsables de crímenes de guerra cometidos por sus subordinados si sabían, o tenían razones para saber, que sus subordinados estaban a punto de cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no tomaron todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para impedir su comisión o, si se cometieron tales crímenes, para castigar a las personas responsables.¹⁷⁰

Pertenecer al ejército no es una condición necesaria, ya que los líderes políticos o los superiores jerárquicos civiles también pueden ser considerados responsables de crímenes de guerra cometidos por subordinados».¹⁷¹

La defensa de orden superior no está permitida en el caso de acusaciones de VSRC. Las personas no pueden alegar que un delito se cometió en cumplimiento de una orden de un superior (ya sea militar o civil): la defensa de orden superior no se aplica a las infracciones graves y otras violaciones graves del DIH.¹⁷² En primer lugar, todo combatiente tiene el deber de desobedecer una orden manifiestamente ilícita.¹⁷³ En segundo lugar, obedecer una orden superior no exime de responsabilidad penal a un subordinado si éste sabía que el acto ordenado era ilegal o debería haberlo sabido debido a la naturaleza manifiestamente ilícita del acto ordenado.¹⁷⁴

El DIH no establece expresamente qué penas deben imponerse a las personas que hayan violado el DIH. Según los Convenios de Ginebra, los Estados deben «comprometerse a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves «.¹⁷⁵ Sin embargo, los Convenios de Ginebra dicen poco sobre otras violaciones graves del DIH, y sólo que deben adoptarse medidas para reprimirlas.

Las sanciones penales pueden ser una de esas medidas:¹⁷⁶ la elección de las penas corresponde a los Estados, pero se podría dar el caso de que las penas previstas en la legislación vigente para los crímenes internos podrían no ser apropiadas a la luz de la gravedad de los crímenes de guerra o las infracciones graves en cuestión.¹⁷⁷ Los Estados deben imponer penas que sean proporcionales al delito cometido y reflejen su gravedad. ¹⁷⁸

Aunque no existe una obligación expresa correspondiente en un CAI, el uso de «íntegramente» en la regla 150 del Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario (que afirma que los Estados responsables de violaciones del derecho internacional humanitario están «obligados a reparar íntegramente la pérdida o la lesión causada » tanto en un CAI como en un CANI) sugiere la necesidad de proporcionalidad.

Las penas proporcionadas son eficaces en la medida en que facilitan «el respeto pleno de los Convenios».¹⁷⁹ Para ser eficaces, las sanciones penales deben ser disuasorias: deben poner fin a las violaciones del DIH en curso e impedir que se repitan, deben aplicarse lo antes posible después de la comisión de un delito para garantizar que tengan un efecto disuasorio, y deben ser previsibles para las personas que vayan a participar en conflictos armados. A tal fin, deben difundirse adecuadamente para que la norma, cuya infracción es objeto de sanción, sea interiorizada por las partes interesadas. Por último, deben ser aplicables a todos los autores sin discriminación.¹⁸⁰

Los Estados deben garantizar que los heridos y enfermos, ya sean civiles o militares, reciban los cuidados y la atención médica necesarios según su estado. No permitirá ninguna discriminación motivos que no sean médicos.¹⁸¹

Los Estados deben considerar cómo los roles y patrones formados por el contexto social, económico, cultural o político y que dan lugar a diferentes estatus, necesidades y capacidades entre mujeres y hombres de diferentes edades y procedencias podrían obstaculizar el acceso seguro a la asistencia de cualquiera de los grupos. Esto puede incluir la reticencia a buscar o recibir atención médica, posiblemente debido a la discriminación o al estigma que conlleva estar herido o enfermo. Los Estados deben tener en cuenta el conocimiento de las estructuras sociales para garantizar que la asistencia médica sea plenamente accesible tanto para las mujeres como para los hombres, y reducir al mínimo los riesgos de que cualquier grupo sea objeto de discriminación, falta de respeto, daño o peligro antes, durante o después de la asistencia. ¹⁸²

El CICR ha señalado que la categoría jurídica de «heridos y enfermos» es amplia, y se refiere simplemente a cualquiera que requiera atención médica y se abstenga de cualquier acto de hostilidad.¹⁸³ En la práctica, las víctimas/supervivientes tienen necesidades que van más allá de la asistencia y los cuidados médicos, y es probable que perduren más allá del ámbito temporal del conflicto armado y de la aplicación del DIH. El DIH y el DIDH son complementarios en esta cuestión y requieren la adopción de un enfoque centrado en el/la superviviente que tenga en cuenta la necesidad de respetar los derechos humanos de las víctimas/supervivientes, incluido su derecho a reparación.¹⁸⁴ El CICR ha señalado acertadamente que «carecería de sentido brindar asistencia médica si no se proporcionan simultáneamente alimentos, ropa, alojamiento e higiene adecuados», especialmente cuando se trata a personas gravemente heridas durante un período prolongado. A la luz de su objeto y fin, la obligación de asistir a los heridos y enfermos debe interpretarse en sentido amplio, de modo que abarque no sólo la asistencia médica sino también, como mínimo, el suministro de alimentos, ropa, alojamiento e higiene.¹⁸⁵

Confidencialidad. Los Estados deben garantizar que la atención médica se preste de conformidad con la ética profesional contemporánea. Las personas que ejercen actividades médicas no deben ser obligadas a realizar actos o trabajos contrarios a las normas de deontología médica, ni a abstenerse de realizarlos.¹⁸⁶ Dicha deontología se recoge en las normas y códigos de conducta de los profesionales de la salud, entre cuyos elementos fundamentales se encuentran: el respeto de la dignidad y la autonomía de las personas privadas de libertad, la evitación de cualquier acción perjudicial para el paciente, la prestación de una atención médica pertinente y de calidad, el consentimiento informado y el secreto médico. ¹⁸⁷

En virtud del secreto médico, las personas que ejercen actividades médicas no deben denunciar a los pacientes a una parte adversa en el conflicto (o a la suya propia) si ello puede resultar perjudicial para los pacientes o su familia.¹⁸⁸ Las personas dedicadas a actividades médicas que se nieguen a dar esa información no deben ser castigadas. ¹⁸⁹

Sin embargo, esta prohibición puede someterse a la legislación nacional, reduciendo considerablemente su impacto.¹⁹⁰ Aunque los expertos internacionales han reafirmado recientemente que el secreto médico es el principio rector y los deberes de notificación son la excepción, muchas leyes o políticas nacionales crean obligaciones contradictorias.¹⁹¹

Apoyo a las víctimas/supervivientes de la VSRC. Los Estados deben garantizar que el apoyo a las víctimas/supervivientes de la VSRC incluya atención oportuna, seguridad, no maleficencia, confidencialidad, privacidad, consentimiento informado y respeto por los deseos, derechos y dignidad de la víctima/superviviente. Los enfoques centrados en el/la superviviente,¹⁹² que dan prioridad a las decisiones individuales e informadas de la víctima/superviviente, ayudan a garantizar que la seguridad y la protección se tengan en cuenta y sean apropiadas para cada caso. Esto puede ayudar a las víctimas/supervivientes a restablecer el poder y el control sobre sus vidas y contribuye a minimizar el riesgo de revictimización.¹⁹³

Además, los Estados deben proporcionar a las víctimas/supervivientes de la VSRC acceso a atención médica, psicosocial y psicológica. Los Estados deben proporcionar estos servicios sin interferencias y respetando el principio de confidencialidad médica. La violación y otras formas de violencia sexual son emergencias médicas, con consecuencias físicas y psicológicas potencialmente graves para las víctimas/supervivientes. Por lo tanto, los Estados deben garantizar que las víctimas/supervivientes tengan acceso sin trabas a una atención médica de buena calidad, oportuna e imparcial dentro de las 72 horas siguientes a la comisión de la VSRC.

Además, los Estados deben poner asistencia económica a disposición de las víctimas/supervivientes para asegurarse que se atienden sus necesidades básicas inmediatas, ya que la VSRC puede tener efectos devastadores en la vida de las víctimas/supervivientes, incluida su capacidad para ganarse la vida y valerse por sí mismas.¹⁹⁴

Servicios de salud reproductiva. Las mujeres enfrentan necesidades específicas relacionadas con su género y sexo.¹⁹⁵ La violencia sexual tiene efectos distintos en la salud física y mental de las mujeres y en su bienestar psicosocial. En particular, se enfrentan al riesgo adicional del embarazo, que puede tener consecuencias físicas y psicológicas adversas, desde complicaciones médicas durante el embarazo o el parto hasta la estigmatización y el ostracismo mientras están embarazadas o crían a un hijo producto de una violación. ¹⁹⁶

Los Estados parte en un conflicto armado deben proporcionar acceso a los servicios de salud reproductiva a las mujeres que han sido víctimas de la violencia sexual y de género, y garantizar que su protección y atención tienen en cuenta sus necesidades específicas en materia de higiene, atención prenatal y postnatal y salud ginecológica y reproductiva, incluidos los factores fisiológicos que pueden aumentar el riesgo de anemia y carencias minerales.¹⁹⁷

En cuanto a los prisioneros de guerra, los Estados que los detienen deben adoptar medidas proactivas para garantizar que las mujeres prisioneras de guerra que son víctimas de la violencia sexual y de género tengan acceso a una atención médica adecuada y específica para su género.¹⁹⁸ Los Estados que detienen a prisioneros de guerra deben proporcionar servicios médicos en los campamentos de prisioneros de guerra que incluyan experiencia y habilidades para tratar tanto a pacientes masculinos como femeninos. Si las mujeres están embarazadas o acaban de dar a luz cuando caen en manos del enemigo o se quedan embarazadas durante el cautiverio, necesitarán atención médica específica. Los Estados deben garantizar que los servicios médicos disponibles para las mujeres prisioneras de guerra estén adecuadamente equipados para tratar los problemas ginecológicos y de salud reproductiva de las mujeres.¹⁹⁹

Aborto. Aunque no hay ninguna referencia a la cuestión del aborto en los tratados de DIH,²⁰⁰ el CICR ha destacado que varias disposiciones de DIH son pertinentes para la prestación de servicios de aborto a víctimas/supervivientes de violación. ²⁰¹

En primer lugar, la violación está indiscutiblemente prohibida por el DIH.²⁰² Si se respetara plenamente el DIH, no existiría el problema de las víctimas/supervivientes que se quedan embarazadas como consecuencia de una violación en relación con un conflicto armado.²⁰³

En segundo lugar, los Estados deben proporcionar asistencia médica a los heridos y enfermos sin discriminación.²⁰⁴ Las víctimas/supervivientes de violación están cubiertas por las disposiciones del DIH que protegen a las personas heridas y enfermas.²⁰⁵ Como los tratados de DIH no especifican qué tipo de atención médica puede exigirse, el aborto podría incluirse en su significado. Sin embargo, esto no significa que el DIH imponga el aborto a las víctimas/supervivientes de violación, y independientemente de si la legislación nacional permite el aborto.²⁰⁶

En tercer lugar, la prohibición de trato discriminatorio en la prestación de asistencia médica significa que, si la legislación nacional permite el aborto, un Estado no puede denegar el aborto a algunas víctimas/supervivientes y permitírselo a otras. El servicio debe estar disponible para todos por igual.²⁰⁷

Los Estados son responsables de las violaciones del DIH que les sean imputables, incluidas las cometidas por:

• Sus órganos (incluidas sus fuerzas armadas);
• Personas o entidades a las que se le les otorga la facultad de ejercer elementos de la autoridad gubernamental;
• Personas o grupos que actúan de hecho siguiendo sus instrucciones (o bajo su dirección o control);
• Personas o grupos privados (cuyos actos los Estados reconocen y adoptan como conducta propia). ²⁰⁸

En estos casos, los Estados deben reparar plenamente la pérdida o el perjuicio sufrido por las víctimas/supervivientes. Por ejemplo, pueden hacerlo en forma de restitución, indemnización y/o satisfacción.²⁰⁹

En virtud del DIH, el Estado responsable debe reparar al Estado «lesionado», es decir, al Estado al que se debía una obligación jurídica internacional y cuya violación exige reparación. Generalmente, el Estado lesionado es la parte a la que pertenece la víctima/superviviente de violaciones del DIH.²¹⁰ Sin embargo, existe una tendencia cada vez mayor a favor de permitir a las víctimas/supervivientes individuales, que «deberían considerarse los beneficiarios fundamentales», es decir solicitar reparación directamente al Estado responsable, en lugar de a través del Estado lesionado. ²¹¹